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Schoukens, H.和A. Cliquet, 2016。欧盟生境指令下的生物多样性补偿和恢复:在无净损失和临终保护之间取得平衡?生态和社会21(4): 10。
http://dx.doi.org/10.5751/ES-08456-210410
欧盟生境指令下的生物多样性补偿和恢复:在无净损失和临终保护之间取得平衡?
摘要
在包括欧盟在内的许多司法管辖区，生物多样性补偿已成为使经济发展与自然保护相协调的最重要的政策方法之一。由于在批准Natura 2000保护地点附近的经济开发时，需要进行更严格的审查，在一些成员国，如荷兰和比利时，在项目设计中纳入现场生物多样性补偿越来越受欢迎。在这种方法下，发展的负面影响被与基础设施项目功能相关的恢复计划所抵消。然而，尽管考虑到现场恢复措施的积极影响导致有害项目发展的更多余地，欧盟法院最近驳回了后一种方法，因为它违背了欧盟栖息地指令的预防性基础。此外，恢复工作的预期有益结果是不确定的，因此不能根据《生境指令》第6(3)条进行生态评估。尽管在适用《生境指令》第6(4)条下的减损条款时，仍可依赖生物多样性补偿，但在可能对Natura 2000地点产生不利影响的计划和方案的一般决策过程中，它们不能用作缓解措施。我们概述了赞成和反对欧盟法院立场的主要论点，即关于减轻责任和赔偿之间的确切界定。该分析也包含在正在进行的关于欧盟自然指令有效性的辩论中。尽管表面上僵化，但有人认为，最近的判例法发展与支撑生物多样性抵消的主要原则是一致的。根据《生境指令》开启生物多样性补偿之门，肯定不会扭转欧盟生物多样性的困境。 A reinforcement of the preventative approach is instrumental to avert a further biodiversity loss within the European Union, even if it will lead to additional permit refusals for unsustainable project developments.介绍
生态破坏补偿或生物多样性补偿的概念已成为最突出的政策方法之一，以确保具有不利生态影响的发展不会导致自然保护利益的净损失(Calvet et al. 2015, Lapeyre et al. 2015)。现在，世界自然保护联盟的商业和生物多样性方案(BBOP)将生物多样性补偿定义为“在采取适当的预防和缓解措施后，为补偿项目发展对生物多样性产生的重大剩余不利影响而采取的行动所产生的可衡量的保护成果”(BBOP 2012:13)。生物多样性补偿或补偿的目标是在与生物多样性有关的物种组成、生境结构、生态系统功能和人的使用以及文化价值方面，实现地面生物多样性的不净损失，最好是净收益。如果以有效的方式实施和执行，它有望在实现自然保护目标和促进可持续发展之间取得正确的平衡(Hough和Robertson 2009, Pilgrim和Bennun 2014, Froger等人2015,Maron等人2015)。支撑生物多样性补偿以及更广泛意义上的补偿和恢复的核心原则是，生物多样性“不净损失”，如果可能，“净收益”(BBOP 2012年)。
同样在欧盟内部，“影响中立”(McGillivray 2012)的理念已被采纳为在不阻碍经济发展的情况下实现现有保护目标的主要手段之一。然而，尽管欧盟环境立法的现有规则，如欧盟自然指令(欧洲委员会1992年、欧洲议会和欧盟理事会2009年)、环境影响评估指令(欧洲议会和欧盟理事会2011年)和环境责任指令(欧洲议会和欧盟理事会2004年)已经允许在一定程度上考虑恢复措施，目前在欧盟层面缺乏一种通用的、一致的生物多样性抵消方法(Reese 2015)。为了实现欧盟2020年生物多样性目标(欧共体2011:12)，欧洲委员会承诺在生物多样性战略目标2下制定一项倡议，“以确保生态系统及其服务不出现净损失(例如通过补偿和抵消计划)”(欧共体2011)。在这方面，欧盟委员会已经委托进行了几项预备研究(Tucker等人，2013年)，这些研究后来被用作全欧盟范围内关于欧盟无净损失倡议主题的公开咨询的基础。
近年来，在与Natura 2000网络相关的现有保护规则的背景下寻求回旋余地，使生物多样性抵消和补偿成为正在进行的关于欧盟自然指令有效性的辩论的核心。欧盟自然指令取得了一些显著的成功，例如阻止了一些受威胁鸟类物种的灭绝(Donald et al. 2007, Sanderson et al. 2016)，促进了大型食肉动物物种在当地的恢复(Chapron et al. 2014)。然而，欧盟生物多样性的总体前景仍然暗淡。自然整体上仍在被侵蚀，压力还在继续。在整个欧盟，只有16%的受保护栖息地和23%的受保护物种目前处于良好的保护状态(EEA 2015)。
尽管欧盟自然指令的范围有限(Cliquet et al. 2009, Verschuuren 2010, Schoukens 2015)以及保护规则在实地的松散应用和执行不力(López-Bao et al. 2015)是迄今进展有限的原因，但越来越多的商界人士、农民和政治家也指出现有保护规则过于严格。在批评者看来，在保护方案中只关注生态因素，能够完全禁止或至少严重限制土地所有者开发其财产，并没有为更大范围的自然保护或恢复提供任何有形的激励(Kistenkas 2013, Borgström和Kistenkas 2014)。
为了克服或避免在Natura 2000遗址附近进行新开发时可能出现的僵局，一些成员国实施了更加综合和灵活的许可策略(Frins和Schoukens 2014年，Zijlmans和Woldendorp 2014年)。例如，在荷兰，现场栖息地的创建、恢复和增强措施越来越多地设计到项目开发中(Verschuuren 2010)。因此，现场行动确保计划项目的整体影响(即生态足迹)不再损害受影响的Natura 2000遗址的保护。因此，在决策程序的背景下将提供更多的回旋余地(Zijlmans和Woldendorp 2014)。
虽然在项目设计中更广泛地纳入积极的恢复行动可能对实现无净损失目标很重要，但它也引起了额外的关注。越来越多地使用可称为“现场补偿”的方法显然为许可证签发机构提供了更大的余地来批准不可持续的项目，这将加剧生物多样性正在下降。此外，考虑到欧盟生物多样性的不利地位，以及目前对栖息地创建和恢复工作的有效性的怀疑(Moreno-Mateos等人，2012,2015,Curran等人，2014,Van Teeffelen等人，2014)，后一种方法是否会破坏欧盟自然指令的预防性方法仍然值得怀疑(Schoukens, 2014)。
通过分析适用的判例法、监管文书、政策文件和法律文献，我们试图分析在欧盟自然指令监管背景下的开发场景中的现场恢复行动主题。
欧盟自然保护规则与经济发展
基本保护规则
《生境指令》是欧盟自然保护法的基石，由两大支柱组成。第一个支柱要求成员国通过建立保护区生态网络，保护或恢复《生境指令》附件一和附件二中列出的受威胁和濒危的生境和物种。与根据《鸟类指令》选定的特殊保护区(spa)一起，特殊保护区(SACs)组成了Natura 2000网络，目前约占欧盟土地面积的18%。《生境指令》第6条规定了基本的养护和保护职责(Verschuuren 2010, EC 2000)。
《生境指令》第6(3)条和第(4)条所载的程序和实质性评估规则，就可能对Natura 2000(欧共体2001)产生重大影响的计划或项目，列出了必须遵循的具体程序。上述规定通常被称为“适当的评估-测试”。在批准Natura 2000基地附近的计划或项目之前，需要进行彻底适当的评估(EC 2000, ECJ 2004)。这种完全基于科学的分析需要评估该计划或项目是否从根本上损害了受影响的Natura 2000遗址的保护目标(ECJ 2005)。国家主管当局只有在有确凿证据表明计划或项目不会对Natura 2000场地的完整性产生不利影响时，才能批准这些计划或项目。根据欧洲法院(ECJ)的判例法，在这种情况下，没有任何科学怀疑存在这种影响，这强烈暗示了预防原则的严格应用(Frins和Schoukens 2014年)。
要确定一个计划或工程项目是否会产生重大影响，就必须确定该计划或工程项目对特定地点的保育目标的影响。因此，目前处于不利保育状况，需要更严格审查的natura2000普查地点，将没有多少空间进行新发展。原则上，如果不可持续的发展项目没有通过显著性检验(EC 2000, ECJ 2004, Scott 2012, ECJ 2013)，就必须被拒绝。根据第6(4)条，如果没有其他解决方案，由于压倒公共利益的紧迫原因，必须采取所有必要的补偿措施，以确保Natura 2000网络的整体一致性，则开发仍可继续进行(EC 2007/2012, McGillivray 2012)。这些补偿措施在大多数汇编和比较旨在实现无净损失的法规的出版物中被标记为补偿(例如，ten Kate and Crowe 2014)。
《生境指令》的第二支柱载于第12和16条，为附件IV所列的受威胁物种制定了严格的保护制度。该保护计划也必须适用于欧盟或国家法律(EC 2007)所保护的地区以外的地区。《生境指令》第16(1)条规定，只要开发项目符合一组严格的减损条件，就可在一定程度上绕过严格的保护(Schoukens and Bastmeijer 2015)。虽然实施严格的保护规则也可能干扰经济发展，甚至在保护区范围之外，但这第二个支柱在随后的分析中没有详细讨论。尽管如此，鉴于这两个支柱之间的主要相似之处，我们可以考虑，后续的研究结果也适用于物种保护的严格规则。
走向真实的还是想象的僵局?
在继续详细分析欧盟自然指令的现行判例法发展之前，有必要检查上述保护方案的实际应用情况。尽管欧盟自然指令有时因其对发展的过度僵化而受到指责，但需要强调的是，在现实中，只有少数计划和项目是基于与欧盟自然指令明确相关的争论而被取消的(Morris 2011, Zijlmans和Woldendorp 2014)。尽管欧盟自然指令的实施时间相对较长，但在应用和执行方面仍有很大的不足。总而言之，需要适当评估的计划和项目数量有限。最终导致申请被拒绝的评估数量甚至更少。例如，在英国，大多数主要港口发展都通过了《生境指令》(Morris 2011年)的检验。由于没有在Natura 2000的背景下进行的项目开发数量有限，主要原因是不合规和经济复杂性(DEFRA 2012)。在其他成员国，出现了类似的情况(Schoukens和Cliquet 2014年)。总体而言，在整个空间决策程序中，对《生境指令》第6(3)条和第6(4)条规定的程序和实质性要求的遵守情况不佳，在环境案件中诉诸法院的机会有限，以及既成事实情景，仍然被视为许多成员国在地面上有效实施《生境指令》的主要障碍(环境有限公司等，2009年)。
此外，即使在现有规划程序中得到有效应用，欧盟自然指令制定的严格评估规则也往往被视为仅仅是程序形式，对决策过程结果的影响相对有限(wandesford - smith and Watts 2014)。即使是欧盟委员会自己，在根据第6(4)条关于大型基础设施项目的克减条款发布意见时，也并不总是遵守严格的克减条件。在某些情况下，经济因素仍然取代了对所谓补偿措施的严格评估(Krämer 2009, McGillivray 2012)。
然而，随着欧盟法官最近对《生境指令》的严格裁决，可以在国家层面察觉到对执行《欧盟自然指令》态度的转变(Schoukens and Bastmeijer 2015)。尽管一开始，国家法院被证明非常不愿意根据欧盟自然指令所规定的程序和实质性要求来审查规划决策，但最近的判例法发展表明，它们更愿意在这方面应用严格的审查标准(Zijlmans和Woldendorp 2014年)。现在，只要进行了不充分的评估或对严格物种保护规则的不正确应用，法官就准备停止项目(Verschuuren 2010, Schoukens和Cliquet 2014)。
在过去的几十年里，港口地区的扩展(Morris 2011)，新工业区的创建，或主要基础设施工程的建设，包括可再生能源项目(Jackson 2011, Frins和Schoukens 2014)，越来越多地与Natura 2000遗址的保护和对濒危物种(如野生仓鼠和纳特杰克蟾蜍)的严格保护规则发生冲突(Verschuuren 2003)。因此，在一些成员国，欧盟保护规则越来越多地被贴上项目发展的沉重障碍的标签(Jones QC 2012, wandesford - smith and Watts 2014)。
虽然第6(4)条的适用为面临负面生态评估的项目发展创造了额外的灵活性，但克减条款被认为对许多私营发展项目来说不是一个可行的选择。根据欧洲法院最近的判例，私人活动，如养牛或当地企业的扩展，一般不符合“凌驾于公共利益的必要理由”(欧洲法院2012年)。因此，该条款不能作为调和不受限制的私人发展与保育目标之间的一般手段。
然而，对于大型基础设施项目，如港口扩建工程，克减条款仅被有限地使用，因为需要满足的限制性条件以及与之相关的额外成本和延误(Verschuuren 2010, Zijlmans和Woldendorp 2014)。这可能有助于解释迄今为止克减条款的适用情况相当温和。根据欧盟委员会的数据，在2004-2006年期间，25个成员国仅报告了42起案件，其中大多数发生在葡萄牙和德国(EC 2008, Krämer 2015)。
恢复行动的兴起作为欧盟自然指令下的缓解
根据欧洲联盟自然指令的缓解和补偿
面对规划和许可层面的逐步审查，缓解和补偿措施已成为促进欧盟保护地点附近经济发展的非常流行的工具(Verschuuren 2010, Zijlmans和Woldendorp 2014)。然而，尽管《生境指令》第6(3)条和第(4)条必须被视为缓解等级的翻译，但欧盟的《自然指令》并未明确提及缓解措施，只是简明地提到了"补偿措施"一词(McGillivray 2011年)。他们也没有明确规定与生物多样性抵消有关的明确规则。因此，仍不确定欧盟自然指令在何种程度上以及在何种具体条件下为国家或区域许可证签发实例提供了足够的自由裁量权，允许在严格的评估程序范围内采取更灵活的缓解办法。
特别是，对于旨在恢复退化生境或在项目地区本身或邻近地区建立新生境的恢复活动，在为发展项目进行生态评估时，在多大程度上可被视为一般性缓解措施，或在适用严格克减条款时，可被视为真正的补偿努力，仍未得到解决。欧洲委员会在其关于《生境指令》第6条的非法律约束力指导文件(欧共体2000、2001、2007/2012)中就这方面制定了一些一般准则。例如，欧洲委员会指出，缓解措施"旨在在计划或项目完成期间或完成后尽量减少甚至取消其负面影响"(欧共体2000:38)。它补充说，“缓解措施是计划或项目规范的一个组成部分”，而补偿措施，只能根据第6(4)条考虑，是独立于项目的，旨在抵消计划或项目的负面影响，以保持Natura 2000网络的整体一致性(欧共体2007/2012)。在现有的科学文献中，这些补偿措施往往被标记为补偿，而现场康复或恢复行动则被视为在所谓缓解等级的最后一个阶段之前(例如，Kate和Crowe 2014年)。
换句话说，尽管缓解措施总是在现场，并在功能上与受影响的地点相联系，但至少在欧盟自然指令的范围内，补偿的目的是在其他地点产生额外的环境效益，但不一定是在不同的Natura 2000地点。然而，尚不清楚在多大程度上仍可将抵消受影响自然直接附近损害的现场恢复努力作为缓解措施纳入项目设计。
在最近的BBOP生物多样性补偿标准框架中，这类场地恢复行动不会被视为补偿，因为它们可以被视为在实际补偿之前旨在减少项目剩余影响的措施(BBOP 2012)。然而，在欧盟自然指令下更灵活的许可策略的背景下，开发商不需要考虑额外的补偿，因为该项目的现场恢复行动预计不会对受保护的栖息地造成不利影响。使问题更加复杂的是，欧洲委员会在其2007年《严格保护物种指南》中指出，除其他外，缓解措施可包括"扩大场地，或在繁殖地或休养地内或与之有直接功能关系的地方创造新的生境，以抵消场地部分或功能可能丧失的影响"(欧洲共同体2007:47)。因此，在欧盟自然指令的范围内，对缓解措施，包括现场恢复措施的更广泛理解似乎并没有完全偏离轨道，因为这些措施并不一定避免或防止环境损害的发生。
恢复措施作为缓解措施，以更好地协调经济发展与生物多样性保护
在欧盟自然保护法的保护伞下寻求对减缓的更进步的理解是可以理解的，至少从开发商的角度来看是这样。传统的规避措施，如重新定位道路轨迹，往往不足以使发展与欧盟自然保护规则协调一致(Zijlmans和Woldendorp 2014年)。为了促进容易干扰欧盟保护地点和/或物种的发展，成员国正在依赖新的缓解战略，例如荷兰的空间规划实践。由于担心与适用减减条款相关的行政障碍和延误，项目开发商和当局越来越愿意积极地将经济、社会和自然保护目标整合到一个项目中，以在许可证层面获得更大的影响力。在这种方法下，生境创造和恢复措施被纳入经济发展的项目设计中。这种恢复措施通常包括有意的活动，加速退化、受损或被破坏的生态系统的恢复，如湿地或牧场(Hobbs and Harris 2001, Allison 2004)。在某些情况下，还设想在没有任何植被或自然资产的地点建立生境措施。根据这一观点，在项目足迹范围内的现场生境恢复和/或创造措施仍可作为缓解措施。任何超出项目直接范围的恢复行动都将被视为补偿。
因此，假设在批准潜在有害活动时，也应适当考虑到这些现场恢复行动预期会产生的积极影响，从而有更多的回旋余地(Zijlmans和Woldendorp 2014年)。通常认为，按净额计算，该项目不会对受保护的自然产生不利影响。负面影响将被与计划中的项目发展相关的通常雄心勃勃的修复计划所抵消。这样做的一个有益的副作用是，当考虑到与项目发展相关的雄心勃勃的恢复计划时，人们不太重视遗址目前不利的保护状况，这往往构成灵活的许可策略的一个重要障碍。
上述方法的共同点是，它们都建立在这样一个前提之上:一些发展是不可避免的，恢复行动可以在景观尺度上产生真正的保护成果。现场行动的目标可视为尽量减少或平衡剩余影响，从而认为这些影响微不足道，因而无须根据《生境指令》第6(4)条和/或第16(1)条考虑真正的抵消。与其拘泥于法律中严格的预防性原理，这会导致更多有害开发的许可证被拒绝，更慷慨的缓解方法将在实地带来双赢的局面，对生物多样性保护和商业部门都是如此。理想情况下，它将减少对经济活动的限制，减少许可的时间，并在与之相关的强有力的恢复计划的情况下，更广泛的社会接受经济发展。同样，有人认为，这种创新的方法可能会为资金短缺的保护融资提供急需的私营部门推动。通过给予开发商更多的空间来依赖欧盟自然指令下恢复行动的积极影响，社会经济发展的好处可以部分用于资助保护和恢复措施(Verschuuren 2010)。项目发展商不再有义务通过限制性减损程序申请许可证，以确保其项目根据《生境指示》获得批准。
在荷兰的Markermeer-IJmeer浅湖生态系统的开发中，这种更渐进的缓解方法的最显著应用之一发生在该项目中，该项目结合了住房、娱乐、多余的水储存和自然保护。该项目包括在岛屿上建造约6万间房屋，这些房屋将侵占邻近Natura 2000保护区的几个贻贝床，这些贻贝床是不同受保护鸟类的觅食场所。然而，为了弥补这种损害，该项目设计包括建立132公顷的新贻贝床，旨在确保受影响鸟类的保护。因此，尽管该开发将导致彻底破坏繁殖地，但根据《栖息地指令》第6(3)条，该开发获得了规划许可(Zijlmans和Woldendorp 2014年)。有趣的是，欧共体似乎同意后一种缓解战略，只要规定整个项目必须接受全面的适当评估(Verschuuren 2010年)。类似的趋势也出现在荷兰对干扰严格保护物种的项目的许可政策中，其中创建新的巢穴和栖息地是为了避免项目开发中使用的严格减损条款，这将导致保护物种的巢穴或繁殖地的破坏(Fieten和Drahmann 2010)。
在适当评估的背景下，更慷慨的缓解方法在英国等国家的项目开发商中也越来越受欢迎。可参考2004年在英国迪布登(Dibden)的一个主要港口发展的许可证申请。为了避免适用第6(4)条所载的减损条款，项目提案包括了在受影响地点以外的强有力的生境创造措施(McGillivray 2011年)。在比利时(佛兰德斯地区)，现场或与项目相关的恢复行动作为一种缓解工具也越来越受欢迎。例如，2011年，佛兰德斯政府签发了在林堡省(Noordzuidverbinding)修建一条绕城公路的规划许可证，这条道路将穿过Natura 2000的一个场地。由于项目设计中包括了建立自然走廊区，以抵消附近Natura 2000遗址的侵蚀，该项目最终获得批准，无需适用《生境指令》第6(4)条的减损条款(Schoukens and Cliquet 2014年)。考虑到与港口扩建有关的大规模自然开发计划的积极影响，旨在恢复受影响的Natura 2000遗址(Schoukens和Woldendorp 2014年)，弗拉芒政府还在2012年批准了安特卫普港1000公顷的扩建项目。此外，由于港口扩建工程导致的Natura 2000地块的部分破坏被认为是可以接受的，因为该地块的自然完整性，在其附近创造了新的健壮的自然环境。
欧洲法院(European court of justice)布里埃尔斯(briels)的裁决是一个决定性的转折点?
国家层面的观点相互矛盾
由于在欧盟自然保护法中对“缓解”和“补偿”没有任何决定性的监管定义，在许可证级别上注意到这两个术语的持续合并就不足为奇了(McGillivray 2011年)。在缓解和赔偿之间缺乏明确的界限当然不是欧盟独有的现象。在美国，缓解和抵消计划已经存在了几十年，这个术语被误用为指旨在补偿不可避免的环境损害的活动(Kate等人，2004年，Verschuuren, 2003年，2010年)。即使是国际生态恢复入门《生态恢复学会》将缓解定义为"旨在补偿环境损害的行动" (SER 2004:12)。这就是说，在第6(3)条的评估阶段使用的恢复行动和在第6(4)条的克减条款范围内使用的恢复行动应作为一个法律问题加以区分。如前所述，前者仅包括现场恢复措施或行动，而后者也可以包括场外措施(EC 2000, 2007/2012)。然而，无论动机如何，这些恢复措施基本上是相同的(Verschuuren 2010, Morris 2011, Quétier et al. 2014)，这在一定程度上有助于解释为什么许多商界人士主张法院和法官将现场恢复行动作为欧盟自然指令下的通用缓解工具的使用合法化。
荷兰行政法院是第一批对新修复策略与欧盟自然保护法的兼容性发表意见的法院之一。在上述案例中，荷兰行政法院认定建立新的贻贝床是一种缓解措施，在对IJmeer住房区建设进行评估时，考虑到其与开发的功能联系(DCoS 2010年)。同样，荷兰法官也准备根据《生境指令》(DCoS 2012)第6(3)条进行的评估，将建立22公顷觅食和休息区列为一项缓解措施一个)．在关于Eemshaven港扩建的另一项具有里程碑意义的裁决中，荷兰行政法院认为，设想的恢复措施，包括通过剥离土壤上层去除氮，将使该场地的氮敏感生境更具弹性，从而能够吸收额外的氮沉积，而不存在进一步恶化的风险(DCoS 2014)一个)．
在其他情况下，对欧盟自然指令的更自由的解读会遇到更大的不情愿。例如，在附件四物种的严格保护规则的背景下，荷兰法官选择了更严格的立场，坚决拒绝使用恢复和恢复行动作为绕过根据《生境指令》(DCoS 2012)第16(1)条申请减损有害项目的手段b)．在其他成员国也可以发现类似的严厉措施。例如，联合王国国务大臣拒绝批准迪布登湾的港口开发，因为在许可证申请中，港口开发商错误地将创造栖息地的措施误称为缓解措施(McGillivray 2011年)。但是，考虑到在迪布登湾的案例中，恢复措施和项目地点之间没有功能联系，因此这一结果并不令人惊讶。反过来，比利时行政法院认为，在上述道路绕道项目的背景下建立走廊区应被视为一种补偿措施，只有在适用《生境指令》(BCoS 2013年)第6(4)条的克减条款时才可予以考虑一个)．此外，最终，安特卫普港扩展的整体规划方案被比利时法官否决，因为它被认为与欧盟自然指令规定的严格预防措施不兼容，仍然设想破坏大片受保护的栖息地(BCoS 2013)b, 2015)。
欧洲法院(ECJ)的布里埃尔斯裁决
因此，问题仍然是，在经济发展造成生境破坏的情况下，拥有对欧盟法律提供权威解释的最终权力的欧洲法院是否会确认创新的缓解战略的合法性。在Briels案中，荷兰国务委员会决定质疑欧洲法院在项目发展背景下使用恢复行动的许可证签发实例的剩余杠杆。
本案围绕A2高速公路扩建的规划许可和利用生境创造措施来平衡对氮敏感的Molinia草甸造成的破坏，该草甸在《生境指令》附件一中被列为受保护的栖息地(Zijlmans和Woldendorp 2014年)。特别要求欧洲法院说明，为确保在同一Natura 2000选址的其他地方建立新的草甸，以取代或增加受氮沉降增加影响的生境而采取的措施在多大程度上可称为缓解措施，从而在对拟议项目的评估中予以考虑。
欧洲法院在2014年5月15日的裁决(欧洲法院2014年版)中决定驳回更自由的减轻措施。它的推理基于三个前提。首先，欧洲法院虽然承认可以根据第6(3)条考虑作为计划或项目的一部分并有效减少其影响的措施，但拒绝将创建新的草甸作为缓解措施的资格，因为这些措施不能充分减少上述污染。相反，它的理由是，这种措施基本上是为了平衡项目所带来的不可避免的负面影响，因此应在第6(4)条的意义内列为补偿措施。第二，关于预防原则，欧洲法院注意到，为了补偿受保护地点上同一生境类型的面积和质量的损失而在未来建立一个新的生境所产生的任何积极影响，即使新的面积将更大，质量将更高，也很难有一定的确定性地预测，而且无论如何，只能在未来几年才能看到。第三，欧洲法院强调，恢复和加强措施如果与道路发展项目有不可分割的联系，仍可作为第6(4)条所载克减条款的补偿予以考虑。所设想的措施将在同一个Natura 2000地点执行，这一事实与它们是否主要有资格作为补偿措施无关。
更广泛的相关性
Briels的裁决被认为是欧盟环境法领域的一个里程碑式的决定，特别是考虑到它对整个欧盟国家空间规划实践的重大影响。这是欧盟法官第一次作出法律决定，努力澄清在欧盟自然指令的范围内使用恢复行动时应遵守的限制。通过反驳荷兰在缓解问题上较为灵活的立场，他们重申了在为可能影响附近Natura 2000遗址的有害项目开发发放许可证时预防原则的重要性。原则上，创造或恢复生境，即使是在同一个Natura 2000地点并在功能上与项目发展有关，也不能作为减轻同一类型受保护生境的受保护斑块的损害的措施。
尽管人们可能会质疑布里埃尔斯案中所说的恢复措施是否真的在现场，但它们位于同一个Natura 2000地点，但显然不在项目地点附近，布里埃尔斯裁决的影响似乎相当直接:栖息地恢复或创造行动不能再被视为缓解措施，只要它们不能减少或避免预期的环境损害。一般来说，生境恢复行动，即使它们位于同一个Natura 2000地点或项目地点，在生境完全破坏或退化的情况下，也不能再作为绕过欧盟自然指令中严格的实质性和程序性规则的一般手段。
随后，这一观点也被最近国家层面的判例法所证实，在这些判例法中，在克减条款的范围之外，恢复努力不再可以依赖(DCoS 2015)。然而，在有害项目开发的情况下，许可证签发实例仍然享有一些考虑恢复行动的余地。根据欧洲法院的裁决，当适用第6(4)条所载的克减条款时，现场恢复措施显然仍可作为补偿。欧洲委员会在其指导文件(EC 2007/2012)中已经支持了类似的观点，并且可以在这方面的早期国家实践中发现(Schoukens和Cliquet 2014)。
对最近法律发展的批判性审查
鉴于对欧盟自然指令有效性的持续争论，最近随着其被欧盟委员会(EC 2013)纳入所谓的监管健康和绩效计划(REFIT)，该指令出现了新的转折，Briels裁决的结果并非没有重要性。考虑到越来越多的人反对所谓的过于严格的欧盟自然指令，有一个明显的风险，即Briels的裁决可能会对欧盟未来的生物多样性政策选项产生适得其反的效果。
欧盟自然指令的反对者可能会利用这一裁决，再次尖锐地说明，在《自然2000》的背景下，这些保护规则对经济发展构成了所谓的监管威胁。欧盟法官从根本上排除了在栖息地损害的情况下根据第6(3)条进行的栖息地评估中使用恢复行动，显然没有给额外的灵活性留下多少空间。
尽管生物多样性补偿和恢复行动通常被视为有助于缓解经济增长和保护之间紧张关系的工具，但欧洲法院的裁决似乎限制了在保护栖息地和物种的背景下出现一种更调和的方法的机会。批评者可能会提出，欧洲法院的做法可能会在实践中显著减少环境收益的空间。尽管有环境方面的反对，许多有害的发展被认为是不可避免的，因此在今后几十年中，国家当局仍将批准这些发展。因此，欧洲法院的严格立场可能会对欧盟生物多样性的保护产生适得其反的效果，因为它坚决拒绝在《自然》2000的空间和经济发展背景下更务实地应用欧盟保护规则。
更准确地说，欧洲法院的裁决可能导致在经济发展的背景下，用于现场恢复措施的资金减少。此外，应用的理由可能不会为场外恢复(补偿)创造更多的激励。在这方面，需要重申的是，诸如《生境指令》第6(4)条等限制性克减条款只适用于具有压倒公众利益的项目，而这些项目没有更有害的替代办法，因此对许多项目来说不是可行的替代办法。因此，欧洲法院的裁决很可能会有效地导致更多的许可证被拒绝，从而从一开始就避免产生额外的环境破坏。
尽管如此，欧洲法院仍可能被指责为在项目发展中纳入更有力的恢复措施设置了额外的障碍。在这方面，荷兰行政法院审理Briels案的最终结果是一个有力的警告。在欧盟的裁决之后，一份新的评估草案已经起草了道路开发工程的计划，结论是，与之前的报告相反，蓝色沼泽仍然处于良好的保护状态，因此没有必要进一步扩展受保护的栖息地(DCoS 2014b)．具有讽刺意味的是，更严格的缓解方法可能最终导致更有缺陷的生态评估，这将越来越低估项目对受保护生物多样性的影响。虽然没有迹象表明第二次评估的结论是不正确的，但也不排除欧盟一级最近的判例可能相当反常地导致第6(3)条下科学上不合理的生态评估的数量急剧上升。事实上，项目开发商可能更倾向于对生态评估结果产生偏见。因为，只要评估表明预期不会产生不利的负面影响，就不再需要采取恢复行动，以避免采用烦人的克减程序。
但是，到目前为止，由于与保护有关的论点而被拒绝的项目数量有限。沿着这条路线，可以提出，关注欧盟自然指令的有限有效性本身就是一种误导，因为它指责欧盟自然指令的因素超出了它的控制范围(糟糕的遵守、不断增加的人类足迹、碎片化和气候变化)，并忽略了一个事实，即接受只有在适用限制性克减条款时才能批准不可持续发展项目是有一定逻辑的。beplay竞技因此，评估该决定与实现欧盟最受威胁物种和栖息地零净损失的一些关键挑战的关系是很重要的(Quétier et al. 2014, ten Kate和Pilgrim 2014)。
缓解层次结构:将恢复操作作为最后的选择?
评估ECJ方法可行性的第一个标准是缓解层次，它提出了一系列避免、减少、抵消或修复对环境的影响(ten Kate and Pilgrim 2014)。目前，人们普遍认为，恢复措施必须在缓解等级的范围内实施。尽管欧洲法院在其2014年的裁决中没有明确提及缓解等级，但在Briels案中，欧洲法院显然将缓解等级作为其对栖息地创造措施的资格认定的隐含参考标准。
欧盟法官明确区分了缓解措施和补偿措施，前者旨在避免或减少项目的负面影响，后者则旨在抵消项目的剩余负面影响。由于所涉及的生境创造措施，即使位于同一Natura 2000地点，其目的也不是为了避免或减少与发展有关的重大负面影响，因此它们不能符合第6条第(3)款规定的避免或缓解措施。从缓解等级的角度来看，欧洲法院的立场似乎是合理和合理的。欧洲法院的推理明确反映了一个普遍接受的观点，即生物多样性抵消只能作为最后手段，前提是缓解层次中的先前步骤已最大限度地减少剩余影响(Bull等人，2013年，Gardner等人，2013年，Quétier等人，2014年)。即使人们将现场恢复行动与实际补偿(例如，Kate和Crowe 2014年的十项补偿)区别开，但根据《生境指令》第6(3)条，将恢复行动限定为缓解行动仍然无法令人信服。欧洲法院不愿根据《生境指令》规定的一般决策程序看待-à-vis新的缓解战略，这似乎是有道理的。不应低估这样一种灵活的缓解战略可能削弱缓解层次中关键的先前步骤的风险(Clare等，2011年)。
如果对欧盟自然指令下的缓解要求有更自由的理解，就会有这样一种风险，即人们对缓解层次中的第一个重要步骤——避免——的重视程度将会降低。在决策过程的早期阶段对恢复措施的日益依赖可能会造成这样一种印象，即这些行动等同于“垃圾许可证”(Reid 2011, Quétier等人2014,ten Kate和Pilgrim 2014, Lapeyre等人2015)，而作为原则问题，欧盟最宝贵和受威胁的栖息地应从一开始就应避免破坏(van Teeffelen等人2014)。只有当与基础设施项目有关的公共利益明显超过保护Natura 2000遗址的生态重要性时，才应允许进行。这将通过适用目前存在于欧盟自然保护法中的减损条款得到有效保证。回顾了许多成员国在发展背景下适用现有欧盟自然保护规则方面的不良记录(Krämer 2015)，根据欧盟自然指令将更渐进的缓解战略合法化可能最终加剧欧盟最宝贵自然地点的困境。与此同时，欧洲法院还明确表示，鉴于有可能对大型基础设施项目使用减损条款，其解释不应必然导致僵局。这并非没有重要性。成员国普遍认为，《生境指令》中所包含的克减条款对授权构成了不可逾越的障碍。与此相反，最近的研究表明，无论是在国家层面还是在欧盟层面，克减条款的适用被明确拒绝的情况仍然非常罕见(Clutten和Tafur 2012)。
事实上，需要回顾的是，第6(4)条的现有减损条款已明确列入欧盟自然指令，以便在容易对欧盟受保护的自然产生不利影响的项目发展背景下，为成员国提供额外的影响力。例如，在过去的十年中，几个大型开发项目，如安特卫普港的扩建(比利时2002年)、博斯尼亚铁路项目(瑞典2003年)、东TGV(法国2004年)和格拉纳迪拉港口建设(西班牙2006年)都通过减值程序获得了授权(McGillivray 2012年，Schoukens和Cliquet 2014年)。此外，当被要求就是否可接受适用第6(4)条所载的克减条款的请求发表意见时，欧洲委员会只有一次发表了否定意见(Sharpston 2013年)。
可以说，并非所有这些减损案例都可以作为符合欧盟自然指令实质性要求的可持续发展的完美例子(McGillivray 2012)。尽管其中一些项目在纸面上包括了令人印象深刻的强有力的恢复努力，有时覆盖1000多公顷，但其他项目在批准时缺乏操作补偿(Verschuuren 2010年)。
我们不主张对目前存在于欧盟自然指令中的减损条款采取更宽松的做法。它们的适用应仅限于其他社会利益仍然需要实现发展项目的情况。但是，上述调查结果使辩论更加微妙，它深刻地说明，仅仅认为克减条款是不可逾越的障碍是不正确的。
解决失败:确保恢复行动的有效性?
鉴于迄今为止关于生境创造和/或恢复措施的有效性的现有科学研究，欧洲法院对预防原则的依赖似乎也是合理的。尽管设计和实施生态恢复、恢复或保护行动的科学仍然相对年轻(Suding 2011, Quétier等，2014)，但最近关于恢复措施实际效果的研究一致指出，在生物多样性抵消计划的背景下，恢复工作相对无效(Moreno-Mateos等，2012,2015)，特别是在针对栖息地再创造的措施方面(Kozich和Halvorsen 2012)。
目前，人们普遍认为，在规划许可证计划的背景下，恢复工作往往会延迟，并导致非常不确定的结果，即使是对湿地和草地等容易恢复的栖息地(Woodstock et al. 2010)也是如此。目前的补偿实践往往未能考虑到恢复的不确定性及其相当大的时滞，因此很少达到生态等效(Moilanen等人2009,Quétier和Lavorel 2011, Curran等人2014)。欧洲法院没有明确提及指出生态恢复效果有限的科学研究，但其推理显然与研究结果相呼应。
欧洲法院主要排除了在第6(3)条规定的一般评估义务的范围内使用恢复行动，即使这些行动在功能上与预定的项目有关，欧洲法院也有效地执行了最近在这方面的许多研究的建议。鉴于生态学研究一直表明，对受威胁的自然，特别是对古老的生长生境，没有快速的解决办法，根据第6(3)条限制规划当局的回旋余地似乎是非常合理的。人们应该记住，Natura 2000网络包括了欧盟最受威胁的栖息地。因此，在欧盟生物多样性目前的困境下，打开无限使用补偿的大门可能不是最理想的选择(Pilgrim et al. 2013)。显然，有人可以争辩说，对恢复行动的效力有限的批评同样适用于根据《生境指令》第6(4)条克减条款执行的恢复行动。就其本身而言，生境创造或恢复措施所具有的独特法律资格对它们在实地的效力几乎没有影响。但是，将克减条款等同于一般保护规则将破坏预防性办法。如上所述，第6(4)条将被视为限制性减损条款，只有当所援引的社会或经济利益明显超过与保护欧盟受保护栖息地或物种相关的重要性时，该条款才可适用。因此，它保证了抵消或恢复永远不会变成通用的实践。在许多情况下，防止对宝贵的自然环境的破坏仍比发放允许进一步破坏的许可证要好。
此外，在评估中将恢复措施作为缓解措施纳入似乎仍然是可以接受的，只要能够证明这些措施将导致更有复原力的生境，能够承受与所述发展有关的未来损害。表面上，成功的可能性将是决定性的。对于那些意味着彻底破坏受保护栖息地的发展而言，这条路线很可能不是一条可行的途径。
然而，在需要额外氮沉积的项目的特定背景下，无论何时在规划过程中积极实施这种策略，都可以创造额外的影响力。在这方面，重要的是要注意到，恢复退化的生态系统比重建栖息地更有可能成功，也更迅速(Moreno-Matteos等人2012,Quétier等人2014)。尽管如此，鉴于对减少陆地栖息地大气氮沉降的栖息地恢复措施是否足够的质疑一直存在(Stevens等人，2013年)，证明上述措施的有效性显然对于使该方法与第6(3)和(4)条的实质性要求保持一致仍然至关重要(Frins和Schoukens, 2014年)。
附加性:超出现有义务的缓解和补偿行动?
总的来说，证明缓解、恢复或抵消措施的附加性对于实现无净损失至关重要(Maron等人，2013年)。只有在基线情景或现有承诺之外的生物多样性效益才算有效的恢复或抵消(Marron et al. 2015)。因此，通过在第6(3)条的范围内对恢复行动的使用设定明确的界限，欧洲法院也可以被认为间接确保了这些措施在欧盟自然保护法的范围内的附加性。
在这方面，有必要强调的是，《生境指令》已经包含了成员国考虑为退化的Natura 2000地点建立生境和/或恢复措施的义务(欧盟共同体2014年《生境指令》第6(1)条)。因此，建立一个明确的基线情景仍然至关重要，以此来衡量缓解和/或补偿措施的附加性(Maron等人，2015年)。为了避免净损失，需要确保在项目设计背景下使用的恢复行动超出现有的法律义务(Gibbons et al. 2009)。
在布里埃尔斯的案例中，对创造生境措施的附加性产生了严重的怀疑。根据高速公路扩建项目的反对者的说法，Molinia草甸新区域的创建必须在现有保护计划(LIFE+)的背景下进行。Sharpston总律师明确禁止了第6(1)条要求的管理措施可以同时作为项目部分的缓解因素的可能性(Sharpston 2014)。在这样做的过程中，她与欧洲委员会的观点保持一致，该委员会已经强调，正常实施《生境或鸟类指令》所需的恢复措施不能被视为对破坏性项目的补偿(EC 2007/2012)。
然而，在最终裁决中，欧洲法院并没有明确触及附加要求。然而，通过制定欧盟自然指令下使用恢复行动的严格条件，欧盟法官保证现有的恢复承诺不会根据《生境指令》第6(1)条和第6(3)条和第(4)条被“双重登记”。
如果没有在抵消特定有害干预的特定背景下更有力的恢复努力作为支持，欧盟雄心勃勃的生物多样性目标是否能够实现仍是值得怀疑的(Schoukens 2015)。如果成员国不准备在未来几年对退化的Natura 2000遗址进行大规模的自主恢复项目投资，持续的生物多样性危机可能不会很快得到扭转。事实上，在《Natura 2000》的背景下，发放许可证最可怕的障碍往往不是所谓的严格的保护规则，而是整个欧盟有这么多受保护的栖息地和物种处于不利的保护状态(EEA 2015)。在这种情况下，根据现有的保护规则，每一个额外的影响都可能被认为是重大的，特别是按照《生境指令》第6(3)条的要求，在考虑到累积影响的情况下。
换句话说，在恢复退化的Natura 2000遗址方面投入的努力越有效，规划当局在根据欧盟自然指令发放新项目开发许可时的余地就越大。在这方面，欧洲法院对栖息地评估的严格立场应该受到欢迎，因为它确保了成员国最终必须更认真地对待他们的自主恢复责任，并有义务确保发展主导的恢复行动超出现有自然保护政策的要求(Frins和Schoukens 2014年)。
结论和展望
欧盟的自然指令最近遭到商界人士的强烈反对，但也越来越多地遭到一些成员国的反对，这些成员国在为有害项目开发发放许可证时，往往只关注保护目标。虽然没有具体的证据表明《生境指令》对可持续发展造成了不可逾越的限制，但越来越多的商界人士和政界人士认为，保护规则过于死板，会给经济带来不成比例的成本。
在这种放松监管的背景下，欧洲法院在布里埃尔斯的判决中使用的严格的预防性理由，可能会成为反对欧盟自然指令当前形式的论据。
从布里埃尔斯案的裁决来看，现在已经很清楚，在欧盟自然指令的范围内，恢复行动不能作为缓解措施，除非能证明它们直接减轻或减少了与发展有关的对目标生境斑块的影响。因此，特别是在成员国中，国家法院现在坚持严格应用预防原则，大多数栖息地和物种发现自己已经处于不利的保护状态，在许可证水平上发挥作用的空间较小(Frins和Schoukens 2014年，Schoukens和Bastmeijer 2015年)。然而，在现实中，往往没有真正的僵局，因为大多数发展项目仍在进行中。
我们的分析表明，欧洲法院对欧盟自然指令下的缓解和恢复战略采取的相当谨慎的做法是正确的，主要有三个原因。第一，根据最近发表的关于迄今为止生态恢复努力的有限效果的研究，欧洲法院完全有理由重申生境评估义务所依据的预防性基础。鉴于欧盟自然指令的实质范围有限，只包括欧盟最濒危的栖息地和物种，在我们看来，在生物多样性持续下降的时代，开放保护规则，以更慷慨的形式恢复，甚至抵消，将不是正确的答案。鉴于可能产生的不可接受的社会和生态后果，加强预防性方法假设对生物多样性的某些影响是不可抵消的，这似乎是实现无净损失目标的更好的政策选择。欧洲法院对布里埃尔斯的裁决可以被标记为对成员国的一个明确的暗示，即不应削弱对最脆弱栖息地和物种的现有保护规则，而应将重点转向对更广泛的景观和生物多样性的总体保护，现有的自然保护法仍然经常未解决这些问题(van Teeffelen et al. 2014, Schoukens 2015)。
其次，关于欧洲法院对栖息地评估规则的解释被认为缺乏灵活性的问题，萨戈夫有关美国《濒危物种法》(ESA)的言论需要被提及。在回应对欧空局越来越多的批评时，他说:“注意到《濒危物种法》是没有成本效益的，这是认识到显而易见的。这就是该法案的意义所在，也是我们许多环境立法的意义所在”(Sagoff 1981:1418)。欧盟的自然指令也是如此。充分严格的环境条例对保护自然和更广泛的环境仍然至关重要。为更灵活的做法打开大门，可能会让商界人士和政界人士更支持环保法规。在目前的情况下，主张完全不发展经济确实是不现实的。灵活的许可策略显然能够在一切照旧的情况下创造环境效益(Moreno-Mateos et al. 2015)。然而，如果过度依赖灵活性，则容易导致更不健康的发展，并只是生物多样性持续下降的延续。避免明显的不可持续发展应该是任何有效的自然保护法的核心目标，特别是因为不受约束的经济增长目前被列为地球生物多样性丧失的根源之一(Lenzen et al. 2012, Mikkelson 2013)。 Furthermore, one should bear in mind that only because of the strict case law at the EU level, project developers are now willing to take into consideration the preventative approach underpinning the EU nature directives in the first place. Thus, the strict EU nature protection rules should be credited for urging the member states to take their generic restoration commitments more seriously instead of being portrayed as a burdensome obstacle course. The rationale of the EU judges pushes the member states to establish clear baseline scenarios. It should not be forgotten that eventually, with more restored and resilient protected areas, less deadlock scenarios would unfold on the ground in the first place (Frins and Schoukens 2014).
第三，我们还确定，在许可水平上，并不是所有的机动余地都失去了。不仅仍然有可能在评估范围内依靠真正的避免措施的有益影响，而且减损条款仍可适用于大型基础设施项目。更重要的是，有人建议，在某些情况下，在项目发展的背景下更协调和积极的应用恢复可能构成更有希望的路径，更可持续的项目发展，符合欧盟自然保护法的要求。事实上，尽管与生态恢复相关的许多不确定性容易进一步损害生态恢复的有效性，但在早期规划阶段融入适应性管理技术的更通用的策略可能会克服这方面的监管挑战(Maron et al. 2012)。在许可或规划层面大力纳入适应性管理，并辅以严格的修订条款，可以帮助解决至少部分项目开发实现恢复目标的不确定性(Opdam等，2009年，Frins和Schoukens, 2014年)。
总之，我们的分析表明，欧洲法院的布里埃尔斯案是法庭上理性环保主义的一个主要例子。然而，鉴于欧盟法官已证明愿意显示他们维护欧盟自然指令有效性的承诺，项目开发商和规划当局是否愿意接受这一挑战仍有待观察。我们主要担心的是，欧盟(EU)层面最近的裁决所传递出的信息将被忽视，从而寻求更大的灵活性和放松管制。我们希望我们的工作将促使开发者、监管机构、环保非政府组织和科学家彻底和公开地讨论在现有欧盟自然指令的背景下实施更渐进的缓解策略的机会和缺陷。
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